罗鑫律师
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典型案例
电子数据的审查、认定--陈某等人电信网络诈骗案

裁判要旨 
非法方法取得的书证、物证等客观证据,虽然违法取得禁止,但只有在可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的,才禁止使用。对于电子数据,只有经审查无法确定真伪的;制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的,才能作为非法证据予以排除。
关键词 
刑事  电子数据  非法证据排除
基本案情 
公诉机关凤翔县人民检察院诉称:2016年3月4日至3月25日,被告人夏文刚、刘瑞红驾驶安装“伪基站”设备的豫MAC981号面包车,按照“淘金”(另处)的要求途径山西、甘肃、宁夏、陕西等地冒充工商银行发送诈骗链接短信,共计发送诈骗短信3042794条,非法所得9000元。2016年3月25日被害人刘景锋按照短信内容进行操作后被网上转账11639元。2016年3月25日14时许,被告人夏文刚、刘瑞红在凤翔县横水镇街道附近被凤翔县公安局民警现场查获。
被告人夏文刚对起诉书指控的犯罪事实在原审时供认不讳,但在重审时当庭辩称,起诉书指控发送的短信条数没有那么多,他是给别人打工,他也不知道是诈骗,如果他知道是诈骗肯定不干。他是受龙龙指使,设备也是龙龙提供给他的,报酬是按月转账,每天发送短信条数的截图发给龙龙,机子有自动记录功能,请求从轻处罚。其辩护人认为,被告人夏文刚的行为构成诈骗罪与事实不符,与法无据,二被告的行为应构成破坏电信设施罪。侦查人员在本案涉及的电子数据证据的收集、提取过程中存在诸多严重违反法定程序之处,所收集、提取的电子数据无法完整、客观、真实的反映案件事实,应作为非法证据予以排除。二被告利用伪基站所发送的信息中,是诈骗信息还是虚假信息或者垃圾信息,本案没有查清,被告人发送短信数量只有被告人口供,无其他客观证据佐证,再者根据最高院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,只有发送诈骗短信五千条以上的才以诈骗未遂定罪,本案中夏文刚利用伪基站假冒95588发送的信息可以说是对“特定人群”(同时满足工商银行、网银用户、有电子密码器的人群)具有一定被欺骗可能性的诈骗短信,对于其他人群,只是虚假信息或垃圾信息。另外,被告人夏文刚是受雇于“淘金”,其本人并无非法占有他人财物的目的,主观上没有诈骗的故意,客观上,从现有证据不能认定发送短信为诈骗短信的条数数量,故不能认定夏文刚犯诈骗罪(未遂)。对起诉书认定被害人刘景锋被骗是被告人夏文刚诈骗罪既遂的事实,没有证据证实被害人收到的诈骗短信即为被告人夏文刚所发短信,且被害人的钱被转入的账户亦非夏文刚或其妻子刘瑞红或其他与之有关人员的账户,因此,指控的诈骗罪没有充分的证据。本案被告人的行为造成2万余户通信中断8-12秒,依照《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,被告人的行为构成破坏公用电信设施罪。夏文刚在整个案件中,受雇于老板“淘金”,其相对于老板而言只是从犯,应依法从轻或减轻处罚。建议对被告人夏文刚能从轻减轻处罚。
被告人刘瑞红对起诉书指控的犯罪事实在原审时供认不讳,但在重审时当庭辩称,她对起诉书指控犯罪事实认可,发送的短信条数有异议,请求从轻处罚。其辩护人认为,被告人刘瑞红的犯罪行为构成破坏公用电信设施罪,理由同夏文刚辩护人的意见。 另外,本案另有主谋,刘瑞红属于从犯,应从轻或减轻处罚,且相对于夏文刚而言起作用更小,在量刑上应当更轻。被告人到案后如实交代犯罪事实,认罪好,可酌情从轻处罚,被告人家中有患精神病的老人,两个学龄子女,建议对被告人刘瑞红判处三年以下有期徒刑,并适用缓刑。
法院经审理查明:2016年2月底,被告人夏文刚联系给车上安装“伪基站”设备,后动员其妻刘瑞红共同参与发送短信,其妻亦同意。2016年3月4日至3月25日,被告人夏文刚、刘瑞红驾驶安装“伪基站”设备的豫MAC981号面包车,按照“淘金”(另处)的要求途径山西、甘肃、陕西等地冒充工商银行发送诈骗链接短信,“尊敬的工行网银用户:您的工银电子密码器于次日失效,请及时登录WWW.idsbn.com进行升级激活。感谢您对我行的支持。【工商银行】”。共计发送诈骗短信3042794条,非法所得9000元。2016年3月25日13时58分被害人刘景锋收到上述短信后即按照短信内容进行操作后被网上转账11639元。2016年3月25日14时许,被告人夏文刚、刘瑞红在凤翔县横水镇街道附近被凤翔县公安局民警现场查获。
裁判结果 
一审陕西省凤翔县人民法院于二0一七年十一月十日作出(2017)陕0322刑初75号刑事判决:以犯诈骗罪,判处被告人夏文刚有期徒刑七年六个月,并处罚金人民币10000元;被告人刘瑞红有期徒刑六年,并处罚金人民币5000元。随案移交的作案工具华为手机一部、TCL手机一部、HTC手机一部、诺基亚频点机一部、华硕笔记本电脑一部、伪基站设备一套依法收做案证。
宣判后,被告人夏文刚、刘瑞红不服,提出上诉。二审陕西省宝鸡市中级人民法院于二0一八年三月九日作出(2018)陕03刑终20号刑事裁定:驳回上诉,维持原判。
法院认为 
一审法院审理认为,被告人明知是诈骗短信,而利用伪基站的技术手段,向不特定人群予以发送,发送短信数量超过50000条(达三百多万条),其行为已构成诈骗罪,并属情节特别严重。辩护人关于对认定被告人发送诈骗短信条数的电子数据勘验笔录的质证意见,经查,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释对电子数据的审查与认定的规定,本案被告人刘瑞红对从其手机内提取的电子数据内容及QQ聊天记录内容的真实性未提出异议,并有现场指认拍照佐证,且就电子数据勘验笔录能证明该电子数据勘验笔录内容真实,与案件事实有关联,故对辩护人的意见不予采纳。被告人夏文刚、刘瑞红已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因未能得逞,属犯罪未遂,对于未遂犯,可以比照既遂犯减轻处罚。对被告人夏文刚、刘瑞红诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚。被告人夏文刚在共同犯罪中起主要作用,系本案主犯。刘瑞红在共同犯罪中起次要作用,系从犯,可从轻予以处罚。被告人夏文刚、刘瑞红愿意用其被扣押的赃款向被害人进行退赔,可以酌情从轻处罚。被告人夏文刚、刘瑞红到案后能如实供述基本犯罪事实,可依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(一)项、第三款之规定,判决:一、被告人夏文刚犯诈骗罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金人民币10000元。二、被告人刘瑞红犯诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币5000元。三、随案移交的作案工具华为手机一部、TCL手机一部、HTC手机一部、诺基亚频点机一部、华硕笔记本电脑一部、伪基站设备一套依法收做案证。
二审法院审理认为,上诉人夏文刚、刘瑞红明知是诈骗短信,而利用伪基站的技术手段,向不特定人群予以发送,发送短信数量超过50000条(达三百多万条),其行为已构成诈骗罪,且属有其他特别严重情节,依法应予惩处。关于夏文刚、刘瑞红及其辩护人所提原审判决认定二上诉人发送诈骗短信300多万条的事实不清、证据不足,原审审判决据以定罪的证据《电子数据勘验笔录》及附件光盘、50张照片、《情况说明》等,存在侦查人员在收集、提取过程中违反相关电子证据的提取、收集规则、规范及法定程序的情况,应认定为非法证据予以排除的上诉理由和辩护意见,经查,宝公(网安)数勘[2016]047号电子数据勘验笔录及附件数勘047号数据光盘的内容客观真实,不存在无法确定真伪的情况,并有公安机关的扣押清单、上诉人刘瑞红的辨认笔录及照片、宝鸡市公安局电子数据勘验笔录、凤翔县公安局出具的情况说明、上诉人夏文刚、刘瑞红在侦查阶段的供述等证据予以印证,证据来源合法,不存在不能作为定案根据的情况,故上诉人夏文刚、刘瑞红及其辩护人关于该证据应认定为非法证据予以排除的上诉理由及辩护人意见于法无据,不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确,量刑适当。审判程序合法。应予维持。故二审依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定:驳回上诉,维持原判。
案例评析 
本案为一起典型的电信网络诈骗案件,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款,以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第(四)项的规定,发送诈骗信息的数量达到5万条以上即构成诈骗罪的其他特别严重情节,应以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
而本案中,证实被告人夏文刚、刘瑞红发送诈骗短信数量的证据为:宝鸡市公安局电子数据勘验笔录及其附件47号数据光盘,该证据证实,经宝鸡市公安局电子物证检验鉴定实验室对刘瑞红所持TCL手机内容进行提取后制作成47号数据光盘一张,该光盘内容为刘瑞红所发短信内容、号码及计数情况。凤翔县公安局对47号数据光盘中的刘瑞红所发短信内容、号码及发送计数进行统计,确定夏文刚、刘瑞红于2016年3月4日至3月25日通过伪基站发送诈骗短信共计3042794条。故而宝鸡市公安局电子数据勘验笔录及其附件47号数据光盘就成为本案定罪量刑的关键。但,夏文刚、刘瑞红及其辩护人均认为该47号数据光盘侦查机关在提取过程中存在取证不合法的情况,即侦查人员在收集、提取过程中没有按照公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》(公信安[2005]161号)的规定,对查扣的刘瑞红手机进行封存、固定即移送技术部门,技术部门在勘验、检查过程中,没有对勘验、检查过程进行录像,检查完后没有封存。认为该证据应认定为非法证据予以排除。
那么何为非法证据?哪些证据应作为非法证据予以排除?对宝鸡市公安局电子数据勘验笔录及其附件47号数据光盘,应当如何审查、认定,是否应作为非法证据予以排除?就成为本案争议的焦点,也是本案定罪的关键。
首先,应明确我国非法证据的排除规则。我国《刑诉法》第54条规定,“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”可见,对采取非法手段获取的言词证据,我国采用的是绝对排除原则,即对以上述非法方法取得的言词证据,应当严格地予以排除。而对于其他书证、物证采用的则是相对排除原则。也就是说,非法方法取得的书证、物证,虽然违法取得禁止,但只有在可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的,才禁止使用。 简言之,违法取证≠证据排除。所以,不能一看到取证程序违法,就直接主张非法证据排除。
其次,要严格区分瑕疵证据和非法证据。根据《刑事诉讼法》第48条的规定,可以用于证明案件事实的材料,都是证据。因此,有效的证据应具备证据的“三性”,即客观性、关联性、合法性。证据的合法性是指,提供证据的主体、证据的刑式和证据的收集程序或提取方法必须符合法律规定。而瑕疵证据和非法证据针对的主要是证据中的“合法性”。瑕疵证据是轻微违法的证据,而非法证据是根本性违法的证据。从程序上看,瑕疵证据是轻微的程序性违法、技术性失范、操作性不当;而非法证据是严重的程序违法、实质性程序错误。从实质上看,瑕疵证据一般不涉及证据内容的真实性,证据本身具备客观真实性,关联性,不会侵害基本权利也不会导致证据失真;非法证据一般是在严重侵犯当事人人身等基本权利的情况下取得的,证据内容有可能失真,影响证据的真实性进而可能导致司法不公。瑕疵证据通过法定的程序可以补救,而非法证据则应坚决予以排除。可见,瑕疵证据不等于非法证据,瑕疵证据与非法证据有本质区别,应严格进行区分。
最后,应明确我国对电子数据的审查、认定规则。根据我国《刑诉法解释》第九十三条规定:“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据,应当着重审查以下内容:(一)是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子数据是否由二人以上进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名;(二)收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的,是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子数据的,是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚;(三)电子数据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形;(四)电子数据与案件事实有无关联;(五)与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的,应当进行鉴定或者检验。”第九十四条规定:“视听资料、电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)经审查无法确定真伪的;(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。”可见,对电子数据审查应当严格按照上述规定进行审查,只有经审查无法确定真伪的;制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的,才能作为非法证据予以排除。
具体到本案中,侦查人员在抓获两被告时,即当场查扣了被告人刘瑞红的手机,并当场制作扣押笔录和清单,并有证据持有人刘瑞红的签名和见证人的签名;且夏文刚、刘瑞红归案后,在侦查人员讯问时均交待,刘瑞红一直用该手机通过QQ软件与上线“淘金”联系,接受“淘金”的指示,并将其每次用伪基站发送诈骗短信时的视屏用该手机拍照并通过QQ发送给“淘金”;侦查人员遂将该手机送交技术部门进行勘验,技术部门即对该手机内存储的文件信息进行恢复,制作了电子数据勘验笔录及其附件47号数据光盘。该勘验笔录能够反映出提取、恢复、制作光盘的过程。虽然该手机移送技术部门时没有进行封存,但侦查机关已出具情况说明对该情况进行了补充说明,且有侦查人员和技术人员的说明证明该数据的真实性、完整性。且有刘瑞红对侦查人员提取的该手机内的其发送诈骗短信照片的辨认笔录,确认这些从其手机中提取的照片就是其用伪基站发送诈骗短信时的视屏照片。由此可见,宝鸡市公安局电子数据勘验笔录及其附件47号数据光盘,并不是非法证据,而是在取证程序上存在轻微违法的瑕疵证据,经侦查机关对该取证过程进行补充说明后,该证据不存在不真实、不客观或者虚假的情况,不存在可能严重影响司法公正的情况,是可以作为证据使用的。尤其是,该证据中反映的案发时间、地点等情况能与夏文刚、刘瑞红的供述相印证,如果不采用该证据将会造成对二被告犯罪行为的放纵,显失公正。故而,一、二审法院对本案审理后均将该证据作为定案的证据予以使用,驳回了二被告及其辩护人的相关辩解、辩护意见。

2020-09-08
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