电信诈骗
网络电信诈骗的准确认定

裁判要旨 
认定网络电信诈骗,除符合一般诈骗犯罪的构成要件外,还需同时具备以下两个特征:一是在行为方式上利用信息网络作为犯罪工具;二是针对不特定多数人实施。而不仅仅是只要利用了信息网络实施诈骗就认为是网络电信诈骗。
关键词 
诈骗罪  网络电信诈骗  数额认定
基本案情 
公诉机关淄博市临淄区人民检察院诉称:2016年7月至11月,被告人李洋先后在淄博市临淄区以非法占有为目的,经事先谋划,通过微信朋友圈、QQ号码,发布虚假信息,虚构购买手机、购买手机卡、代办信用卡事实,及编造[钱盒支付]转账信息,虚构用第三方平台还钱事实,多次诈骗宋倩、王铭辉、刁淑奎、许友、曹棚义、李昌利、徐卫涛、翟强等人人民币19 730元,香烟37条,价值20 935元,财物合计价值40 665元,用于个人消费。案发后被告人李洋之母张玉华向李昌利退赔购烟款  23 690元。
被告人李洋对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议,当庭自愿认罪。
法院经审理查明:1、2016年9月份,被告人李洋通过让杨雨晴在其微信朋友圈内发布低价销售苹果牌手机的虚假广告信息,以为宋倩办理分期付款从富士康公司购买苹果7PLUS手机为由,骗使宋倩将杨雨晴借用的600元钱抵做手机购买款,并另通过支付宝账户先后向杨雨晴转账4 080元,先后骗取宋倩4 680元用于个人消费。
2、2016年10月份,被告人李洋通过让杨雨晴在其微信朋友圈发布低价销售苹果牌手机的虚假广告信息,以为王铭辉购买苹果6SPLUS手机为由,先后骗取王铭辉2 650元用于个人消费,案发前在王铭辉的催促下返还600元。
3、2016年10月份,被告人李洋通过让杨雨晴在其微信朋友圈内发布低价销售苹果牌手机的虚假广告信息,以为刁淑奎购买苹果6S手机为由,骗使刁淑奎将杨雨晴借用的1 000元抵做手机购买费用,并另通过支付宝账户向杨雨晴转账2 000元,先后骗取刁淑奎3 000元用于个人消费。
4、2016年11月份,被告人李洋通过让杨雨晴在其微信朋友圈内发布低价销售苹果牌手机的虚假广告信息,以为许友从深圳低价购买到苹果7手机为由,先后骗取许友3 700元用于个人消费。
5、2016年9月份,被告人李洋通过让杨雨晴在其微信朋友圈内发布销售手机号码的广告信息,以为曹棚义购买手机号码为由,先后骗取曹棚义1 500元用于个人消费。
6、2016年7月份以来,被告人李洋在向日月新商店购买香烟过程中,编造[钱盒支付]转账信息,利用网络信息平台向李昌利手机上发送支付货款到账的虚假信息,先后骗取李昌利软中华香烟33条、苏烟4条。经临淄区价格认证中心鉴定,被骗取的香烟价值20 935元。后在李昌利的催要下,案发后被告人李洋之母张玉华向李昌利退赔购烟款23 690元。
7、2016年10月份,被告人李洋使用杨雨晴QQ号码与徐卫涛交谈中,虚构能低价买到香烟、代办信用卡等事实,先后骗取徐卫涛1 850元用于个人消费,案发前在徐卫涛的催要下退还350元。
8、2016年11月份,被告人李洋以其能购买到苹果7PLUS手机为由,骗使翟强将李洋所欠的宠物寄养费1 000元抵作手机购买费用,另通过微信账户向李洋转账2 300元,先后骗取翟强3 300元用于个人消费。
综上,被告人李洋共骗取他人人民币19 730元,香烟37条,价值20 935元,财物合计价值40 665元。2016年12月2日,被告人李洋被公安机关抓获。案发后被告人李洋之母张玉华向被害人李昌利退赔购烟款23 690元。
裁判结果 
山东省淄博市临淄区人民法院于2017年9月29日作出(2017)鲁0305刑初321号刑事判决:
一、被告人李洋犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二万元。
二、责令被告人李洋退赔各被害人经济损失人民币19 730元(其中宋倩4 680元、王铭辉2 050元、刁淑奎3 000元、许友3 700元、曹棚义1 500元、徐卫涛1 500元、翟强3 300元)。
法院认为 
法院生效判决认为:被告人李洋以非法占有为目的,利用通讯网络技术手段,针对相对特定人,多次骗取他人财物,数额较大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。被告人李洋前罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕以后五年内,再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应从重处罚。被告人李洋归案后如实供述自己的罪行,当庭自愿认罪,可从轻处罚。案发后被告人亲属代为退赔部分赃款,可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议偏重,不予采纳。
案例评析 
2016年12月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),规定不再由各地自行确定诈骗数额标准,而是实行全国统一的数额标准和数额幅度底线标准。《意见》规定,电信网络诈骗财物价值3 千元以上、3 万元以上的, 应当分别认定为刑法第266 条规定的“数额较大”和“数额巨大”。这样规定,一方面是基于对电信网络诈骗犯罪体现从严惩处的精神,设立最低入罪门槛;另一方面是考虑到电信网络诈骗突破了传统犯罪的空间地域范畴,跨地区乃至跨国境的特征非常突出,地域化色彩相对淡化,应该尽量统一法律适用。本案被告人李洋实施诈骗行为8笔,骗取他人财物合计价值40 665元。如果其8笔诈骗均为电信网络诈骗,按照《意见》规定属于“数额巨大”,其量刑为3年以上10年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人8笔诈骗事实均为电信网络诈骗,建议对其在有期徒刑三年六个月至五年六个月之间进行量刑。
电信网络诈骗相比传统诈骗犯罪,具有两个显著特征。一是在行为方式上利用信息网络作为犯罪工具。二是针对不特定多数人实施。在认定“不特定多数人”时,需要把握“不特定”与“多数人”这两个概念。所谓“不特定”,是指行为人在实施诈骗行为时,并没有特别选定诈骗的对象,是随意的、随机的,所造成的危害结果是行为人自己也不能预料的。对于“不特定”的认定要结合整个犯罪过程,而不能仅对行为人犯罪既遂的阶段单独进行。例如,行为人向互联网上不特定的100人发布虚假信息,企图诱使对方受骗,最终只有1个人给予回应并不幸被骗走钱财。在被害人给予回应、行为人采取后续诈骗行为时,其行为对象已经由最初发布信息时的“不特定”转为“特定”,但这并不影响其针对“不特定”对象实施诈骗的认定。所谓“多数人”,是指潜在的、可能被诈骗的人数是3人以上。如果仅针对一人实施诈骗,即使是“不特定”的一人,也不能认定为网络诈骗。如果诈骗行为不是针对“多数人”实施,诈骗行为就不会实质影响网络社会的稳定状态,也就不能认定为网络诈骗犯罪。因此,认定电信网络诈骗,除符合一般诈骗犯罪的构成要件外,还需同时具备以上两个特征才能认定为电信网络诈骗,而不仅仅是只要利用了信息网络实施诈骗就认为是网络诈骗。例如,某甲欲对某乙实施诈骗行为,于是对某乙发了封邮件,邮件中写道:“投资高回报,三月期年利率15%收益,先到先得,名额有限。”并且某甲使用了高仿的地址域名,使得某乙相信某甲所发的是某银行官方邮件,于是点入邮件里的地址链接,将钱款汇给某甲。案例中,即使某甲对某乙的诈骗行为全部通过互联网实现,笔者认为这也不能认定为网络诈骗。因为某甲没有对不特定多数人实施诈骗行为,只针对某乙一人,在这种情况下,只需对某甲认定为普通的诈骗罪即可。
具体到本案,针对起诉书指控的第6笔骗取被害人李昌利财物犯罪实施,检察机关认为在该笔犯罪事实中,被告人李洋首先虚构网上银行账户转账和第三方支付平台的陷阱,骗使被害人李昌利将自己的银行卡卡号告知,模拟正规银行卡转账的手机短信提醒信息,然后利用网络短信发布平台,向被害人发送【钱盒支付】的转账信息,骗使被害人多次向其赊购香烟。当被害人李昌利收到号码为“10690”开头的短信转账信息后,正是基于对第三方支付平台和网上银行转账的电信网络手段的信赖,才先后7次上当受骗,虽然本次诈骗事实系被告人李洋针对被害人李昌利实施的点对点的诈骗,看似属于传统的诈骗方式,实则是被告人李洋利用被害人对第三方支付平台和网上银行转账信息的信赖,实施的电信网络诈骗中的“精准诈骗”,相比传统诈骗犯罪欺骗性更强,手段更隐蔽,让被害人防不胜防,以至于先后被骗7次,财物数额高达20935元后,才意识到自己被诈骗的事实。笔者认为,如前所述,该笔犯罪事实,尽管被告人利用了信息网络实施犯罪,也客观上使被害人基于对第三方支付平台和网上银行转账信息的信赖产生错误认识,先后被骗7次,但是其诈骗对象仅针对被害人李昌利一人,也不存在首先通过网络向不特定多数人发布虚假信息,而最终只有1人予以回应被骗钱财的情形。因此,该笔20935元指控应依法认定为普通诈骗,而非电信网络诈骗。
对于被告人李洋实施的骗取被害人宋倩、王铭辉、刁淑奎、许友、曹棚义、徐卫涛、翟强等7人钱款的犯罪事实,均采取利用其女友杨雨晴的微信朋友圈、QQ好友及自己的微信朋友圈等网络交友平台发布虚假广告信息的方式,骗取被害人的信任,骗使被害人通过微信转账、微信红包、支付宝转账、QQ转账等网络交易平台给自己转账,共计19730元,并将骗取的钱款挥霍一空。从诈骗形式上看,被告人李洋利用微信朋友圈、QQ好友等网络交友平台,编造的其可以从富士康公司直接拿货、0首付直接付款、手机号码连号买便宜、香烟买二送三,买的越多送的越多等多种谎言,是对被害人分别设下的“物美价廉的网购陷阱”和 “推销产品的便利陷阱”,属于电信网络诈骗犯罪中典型的陷阱之一。从受骗群众上看,目前微信、QQ等网络聊天软件已经替代传统方式成为社会主流沟通方式之一,被告人李洋就是在微信朋友圈、QQ好友等网络交友平台上发布虚假广告信息,利用这种以网络账号代表身份、“见字不见人”的聊天方式进行诈骗,看似是针对特定人行骗,实则是属于“广撒网式钓鱼”,特别是微信朋友圈,尽管添加的朋友人数相对固定,但在发布信息后,微信朋友圈的人有可能再将该信息转发到自己的朋友圈,这样层层转发,基于微信朋友圈的无限传播功能,最终看到该信息的人为不特定多数人。证人杨雨晴在其2016年12月13日的证言中提到,“李洋用我的微信等卖手机、卖烟、卖手机号是因为他说自己朋友少,卖不出去,我微信朋友多,能卖出去”,也证实了这一点,被害人中既有杨雨晴的嫂子、同学等与杨雨晴相熟,但是与被告人李洋相对陌生的人,也有曹棚义、徐卫涛等与杨雨晴、李洋均不熟悉的人,也就更说明被告人李洋是在看似特定的范围内,针对不特定的人实施诈骗,逮到一个算一个。从诈骗过程中看,被告人李洋在实施诈骗过程中,被害人因为手机、手机卡等迟迟未到货而产生怀疑,并在微信、QQ上进行催问,被告人李洋通过利用微信、QQ等网络聊天工具,向被害人发送到货的手机小视频、手机快递定位位置、手机未拆封的盒装照片等,积极实施诈骗。因此,该7笔诈骗符合上述电信网络诈骗的特征,应依法认定为电信网络诈骗。
综上,本案中能够认定为电信网络诈骗数额为19730元,达不到“数额巨大”。根据《意见》,实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。本案中电信网络诈骗也不能认定为具有“其他严重情节”。修订前的《山东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》规定:诈骗数额达到7万元不满8万元,且具有两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的五种情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。诈骗数额达到8万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。本案中,被告人骗取他人财物合计价值40665元,达不到“数额巨大”或具有“其他严重情节”,应认定为数额较大,应在三年以下量刑幅度内确定量刑起点和基准刑。法院最终没有采纳公诉机关量刑建议,在考虑各种量刑情节后以被告人李洋犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二万,定性准确,量刑适当。
审判人员 
一审法院合议庭成员:  李  晶  王国明  朱海红
相关法条 
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
《中华人民共和国刑法》第五十二条  判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条  罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。
《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款  被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十一条  对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑法》第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。
上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

2020-09-03
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