其他网络犯罪
利用微信群聚众赌博并从中抽头获利行为的认定

裁判要旨 
组建微信红包赌博群聚众赌博,并从中抽头获利,属利用移动通讯终端等传输赌博数据,组织赌博活动,应认定为网上开设赌场犯罪。
关键词 
微信群  红包  聚众赌博  开设赌场
基本案情 
公诉机关天长市人民检察院诉称:2015年5月至8月间,被告人徐保全、罗付云组建名称为“1最后的战役39S退”、“2最后的战役39S退”、“3最后的战役39S退”、“哈喽bb要豹豹68-4小发”等多个微信群,组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。被告人徐保全、罗付云担任群主、管理员,同时负责维护群内秩序,并雇佣赵丽娟、刘永霞、陈适、周超(均另案处理)等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则:每次由群主或“代包手”发一个68元的启动红包,群内赌博人员抢红包,抢到金额最少的转账68元给“代包手”,再由“代包手”发下一个红包;每个“代包手”发满100个红包即由下一个“代包手”替换。群内并设立奖励制度,从抽头中抽出部分资金设立奖池作为奖励,抢到特殊数字的金额时,则发放奖金,以此吸引赌博人员参与赌博。每个红包68元,实际发放金额58元,剩余10元作为抽头,其中“代包手”分得1元,群主、管理员在余款9元中扣除放入奖池的奖金后再行分成。
指控认为:被告人徐保全、罗付云以营利为目的,利用手机在网络上组建微信群的方式,开设赌场,抽头渔利,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款,应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人徐保全、罗付云对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人提出的辩护意见是:被告人徐保全能如实供述犯罪事实,可以从轻处罚。案发后被告人徐保全有悔罪表现,且无犯罪前科,可以酌情从轻处罚,请求法庭对被告人徐保全从轻处罚。
法院经审理查明:2015年5月至8月间,被告人徐保全、罗付云组建名称为“1最后的战役39S退”、“2最后的战役39S退”、“3最后的战役39S退”、“哈喽bb要豹豹68-4小发”等多个微信群,组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。被告人徐保全、罗付云担任群主、管理员,同时负责维护群内秩序,并雇佣赵丽娟、刘永霞、陈适、周超(均另案处理)等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则:每次由群主或“代包手”发一个68元的启动红包,群内赌博人员抢红包,抢到金额最少的转账68元给“代包手”,再由“代包手”发下一个红包;每个“代包手”发满100个红包即由下一个“代包手”替换。群内并设立奖励制度,从抽头中抽出部分资金设立奖池作为奖励,抢到特殊数字的金额时,则发放奖金,以此吸引赌博人员参与赌博。每个红包68元,实际发放金额58元,剩余10元作为抽头,其中“代包手”分得1元,群主、管理员在余款9元中扣除放入奖池的奖金后再行分成。
2015年10月12日、2016年3月13日,被告人徐保全、罗付云先后被抓获。
二审法院查明:上诉人徐保全和原审被告人罗付云开设赌场的事实已被一审判决中所列举的证据证实,所列证据均经一审庭审举证、质证。二审审理期间,上诉人徐保全对案件事实的认定亦未提出新的证据,本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。
裁判结果 
天长市人民法院于2017年6月9日作出(2017)皖1181邢初136号刑事判决:一、被告人徐保全犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年零二个月,并处罚金三万元。二、被告人罗付云犯开设赌场罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金二万元。
滁州市中级人民法院于2017年7月11日作出滁州市中级人民法院(2017)皖11刑终167号刑事裁定:驳回上诉,维持原判。
法院认为 
一审法院裁判认为:被告人徐保全、罗付云以营利为目的,利用手机在网络上组建微信群的方式,开设赌场,抽头渔利,其行为构成开设赌场罪,属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐保全、罗付云如实供述犯罪事实,可以从轻处罚。被告人罗付云在共同犯罪中罪责相对较轻,可以酌情从轻处罚。对被告人徐保全及其辩护人、被告人罗付云请求从轻处罚的辩护意见,本院予以采信。
二审法院裁判认为:上诉人徐保全、原审被告人罗付云利用移动通讯终端,通过组建微信群的方式,组织赌博活动,并抽头渔利,其行为构成开设赌场罪。原审法院根据徐保全、罗付云的犯罪事实、情节、社会危害程度,并考虑徐保全、罗付云具有坦白,罗付云在共同犯罪中罪责相对较轻等量刑情节,在法定量刑幅度内量刑,并无不当。对徐保全的上诉理由不予采纳。
案例评析 
该案主要焦点为关于被告人徐保全、罗付云利用微信交流平台组织、参与赌博活动性质及犯罪数额的认定问题。有意见认为,徐保全、罗付云等人没有开设有形的赌场,也未为赌博提供物理条件,利用虚拟空间组织他人赌博,应认定为赌博罪。有的意见认为,该案虽然没有实际物理赌博场所,但被告人以营利为目的,通过手机指令,依托微信系统聚众赌博,以偶然或者射幸的事件定财产上的输赢,符合开设赌场罪的构成要件。另外,关于犯罪数额的认定,有意见认为犯罪数额应以行为人实际发出的全部红包金额计算。也有意见认为,犯罪数额应当以参赌人员支付的全部金额计算,同时应当扣除启动包、逃包及奖励等成本。
一、利用微信组建赌博群是否属于建立赌博网站?
随着互联网的应用与普及,传统的赌博犯罪从现实世界向网络虚拟空间发展,利用互联网建立赌博网站的行为逐渐出现。本案中,被告人建立的微信红包群能否被认定为赌博网站,是对其行为能否认定为开设赌场的关键。赌场的含义不论是在现实世界还是在网络虚拟空间,都是有着特定的空间可以供多人聚集在一起进行赌博的场所。这个场所既可以是一个网站,可以是一个微信群,也可以是其他网络虚拟空间。因此在本案中,需要对司法解释作出扩大解释将微信红包赌博群认定为建立赌博网站。
二、如何认定赌博网站?
首先,赌博网站具有非法性。赌博网站因其从事的服务活动的违法性,不会取得相应的行政许可或获得备案,实际上属于非法网站。其次,赌博网站以营利为目的。被告人通过微信群设立赌博网站的目的就是通过抽头渔利或者参与赌博而获取非法利益,至于最终是否获利在所不问。最后,赌博网站具有赌场的一般属性。赌场是指能够被人控制,同时具有一定的连续性和稳定性,专门用于从事赌博活动,并在一定范围被他人所知晓的场所。本案中,被告人徐保全、罗付云组建名称为“1最后的战役39S退”、“2最后的战役39S退”、“3最后的战役39S退”、“哈喽bb要豹豹68-4小发”等多个微信群均符合赌场的构成要件。
三、开设赌场与聚众赌博的区别
首先,从犯罪场所的只能稳定性和时间连续性看,开设赌场罪的场所吸引赌博人员的功能更加稳定,持续时间较长。本案中,被告人徐保全、罗付云建立多个微信群供人赌博,虽然场所在不停移动,但这种变化并不影响对赌博人员的吸引,这种吸引即场所聚众功能,此行为依然应认定为开设赌场罪,不能因场所不固定而认定为赌博罪。
其次,从组织严密性看,开设赌场的行为人内部有严密的组织和明确的分工,而聚众赌博往往规模较小,没有明确的分工,聚众人除组织人员外与其他参赌人员没有区别,也一同参赌。本案中,被告人徐保全、罗付云在微信群中担任群众、管理员,还聘用专门的发红包人员。
最后,从对赌博行为的控制力看,开设赌场的行为处于中心地位,对赌场的经营具有绝对的控制力,而聚众赌博具有临时聚合性,聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位,赌博方式和规则是共同商定的。
综上,被告人徐保全、罗付云设立微信群专门用于赌博,为参赌人员提供了具有一定连续性和稳定性的赌博平台。同时,该微信群众的赌博方式、规则由被告人徐保全、罗付云事先设定,参与赌博的人都需按照预先设置的方式进行赌博,并被被告人徐保全、罗付云抽头获利。另外,被告人徐保全、罗付云还建立了严密的人员分工,由徐保全、罗付云分别担任群主和管理员,负责制定规则和维护群内秩序,还聘请赵丽娟、刘永霞、陈适、周超等人担任“代包手”,负责在群内发红包和抽头。故可以认定被告人徐保全、罗付云的行为是开设赌场。

2020-09-03
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