其他网络犯罪
攻击服务器致使网站瘫痪不能使用从而进行敲诈勒索,情节严重的,应择一重罪处罚

裁判要旨 
1、用破坏计算机信息系统的手法进行敲诈勒索,手段行为和目的行为触犯两个罪名,属于牵连竞合关系,应从一重罪处罚。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定的“造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的”,应结合其他证据综合判断。
关键词 
破坏计算机系统  后果严重  择一重罪处罚
基本案情 
公诉机关无锡市惠山区人民检察院诉称:被告人蒋飞洋犯破坏计算机信息系统罪。
法院经审理查明:1、2015年7月19日13时许至7月20日22时许,被告人蒋飞洋通过其注册的无锡江南影视传播有限公司开发的K3K游戏账号“bingwawa”,登陆该游戏客户端获取K3K游戏服务器IP地址后,将获取的IP地址设置在被其远程控制的IP地址为“58.215.49.13”和域名为“bingwa.3322.org”的两台主控端服务器攻击软件的攻击目标IP地址中,多次使用攻击软件中被其远程控制的机器(俗称“肉鸡”)对K3K游戏服务器进行DDOS攻击,致使K3K游戏服务器瘫痪,注册用户无法登陆,游戏无法正常运行。后被告人蒋飞洋以不进行攻击为由敲诈K3K游戏运营公司人民币1888元。2015年8月12日21时许,被告人蒋飞洋以同样的方式对K3K游戏系统的服务器进行DDOS攻击,致使K3K游戏服务器瘫痪,注册用户无法登陆,后被告人蒋飞洋以不进行攻击为由敲诈K3K游戏运营公司人民币1888元。
案发后,公安机关依法扣押被告人蒋飞洋白色东芝笔记本电脑1台、金色iPhone6手机1部、白色iPhone4S手机1部、黑色HP笔记本电脑1台;被告人蒋飞洋家属退出赃款人民币3776元。
2015年6月至8月,被告人蒋飞洋对浙江杭州齐趣科技有限公司运营的云海游戏服务器进行攻击,致使被攻击的游戏网站不能正常运行,之后通过腾讯QQ聊天工具与被攻击网站的负责人联系,向对方勒索钱财,按月收取保护费,否则威胁对方持续攻击网站,并让对方将钱款汇入其指定的支付宝帐户内,共获利人民币5362元。
裁判结果 
江苏省无锡市惠山区人民法院于2016年5月5日作出(2016)苏0206刑初79号刑事判决:1、蒋飞洋犯破坏计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年九个月(刑期自判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年8月13日起至2017年5月12日止)。2、扣押在案的作案工具东芝笔记本电脑1台、iPhone6手机1部予以没收,上缴国库。
法院认为 
法院生效裁判认为:被告人蒋飞洋对计算机信息系统功能进行攻击、干扰,使其不能正常运行,借此对游戏网站进行敲诈勒索,获取非法利益,其破坏计算机信息系统的手段行为和敲诈勒索的目的行为分别触犯了破坏计算机信息系统罪和敲诈勒索罪,二者属于牵连竞合关系,应从一重罪处罚。本案破坏计算机信息系统罪所对应的法定刑明显高于敲诈勒索罪,属于重罪,应按该罪定罪处罚。
关于破坏计算机信息系统罪认定后果严重还是后果特别严重的问题,被告人蒋飞洋的违法所得共9128元,符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》所规定的“违法所得五千元以上”的后果严重的入罪条件。另外该解释规定“造成为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的”构成后果严重,五倍以上构成后果特别严重。虽然游戏公司提供了去重后的注册在线用户数量,但该数据是其单方面提供,无证据证明其统计软件的科学性和客观性,故不能据此认定构成后果特别严重。
案例评析 
网络技术的日益发达,随之而来的是通过攻击网站、篡改系统数据等手段实施的各种犯罪。这其中往往伴随有两个问题:
一、手段行为和目的行为相竞合的问题。
在网络攻击的犯罪中,是对信息系统的破坏或者是对存储数据的修改,往往只是其攻击手段,最终黑客等要达到的可能是敲诈勒索、窃取国家秘密或者实施金融诈骗等目的,即其手段行为和目的行为往往会触犯多个罪名,在此情况下如何定罪量刑。笔者认为在此中情况基于一个目的而实施的多行为之间存在手段与目的、结果与原因的牵连关系,应当择一重罪处罚。在确定案件定性后,另一行为触犯的罪名可以作为量刑情节予以考虑。这种处理方式与刑法第二百八十七条利用计算机实施犯罪的提示性规定的相关精神具有统一性,即便刑法修正案(九)在第二百八十七条后增加了之一、之二条款的非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪两个新罪名,但是在上述条款中均规定“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”,可见牵连犯择一重罪处罚的刑法原则是明确的。这在严厉打击犯罪的同时,亦符合刑法罪责刑相适应的原则。
二、网络电子数据取证及证据认定的困难。
被告人蒋飞洋曾因犯敲诈勒索罪,于2012年3月13日被广东省深圳市福田区人民法院判刑,其当年的作案手段与本案如出一辙,但是却认定的是敲诈勒索罪,经了解主要是当年侦查机关未调取到其网络攻击的相关电子证据,从证据角度认定敲诈勒索罪更能体现出刑法疑罪从无的理念。
本案中被害单位报案后,侦查机关经过前期调查,在抓获被告人蒋飞洋时对其使用的电脑及硬盘进行了扣押,后来在其中提取到相关攻击程序、并对其所控制的肉鸡等数据进行了取证,后又对其所租用的服务器进行了证据调取,再由技侦人员对调取的硬盘克隆,然后封存原始证据,在克隆盘上进行漏洞修复和侦查比对实验,这一方面保证了证据提取程序的合法性,另一方面有效地避免了因调查取证对原始证据的破坏。再结合被害单位提供的被攻击数据等相关证据,可以反映出蒋飞洋攻击网站的初步事实。
但是本案在认定破坏计算机信息系统是后果严重还是后果特别严重时,并未依据被害单位提供的游戏网络用户去重在线用户数。主要考虑理由有:首先该证据是被害单位单方面提供,不能保证数据的客观性;其次,虽然被害单位表示其提供的用户数是根据用户注册时的机器码和IP地址去掉重复后统计得到的,但统计程序的正确性无其他证据证明,故不宜将其作为对被告人定罪量刑的证据使用。
利用计算机网络实施的犯罪,由于犯罪手段的高技术性、侦查技术的局限性,往往使得证据的取得困难重重。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条对于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序,构成后果严重及后果特别严重均有具体规定,但是由于电子证据的特殊性,如何及时规范取证将直接影响证据的证明力问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》为电子证据的提取和审查作出了相关指引性规定。但是在实际案件中,证据认定的可行性往往也是审理过程中的一道拦路虎。就本案而言,即使被害单位在线用户数的提取过程有第三方见证(如相关公正机构公正),但统计程序的正确性无法认定,这其中往往还涉及到相关单位的知识产权及技术秘密等问题。所以法院想通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中规定的“造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的”这个数字标准来认定是否达到后果严重、后果特别严重,有实际的困难。在实务中,司法解释该条规定往往沦为一纸空文。
审判人员 
一审法院合议庭成员:  王艳华  顾溶熔  钱云霞
相关法条 
《中华人民共和国刑法》第二百八十六条  违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。
违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。
故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条  破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”:  (一)造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的;  (二)对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的;  (三)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;  (四)造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的; (五)造成其他严重后果的。  实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”:  (一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的;  (二)造成为五百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;  (三)破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序,致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的;  (四)造成其他特别严重后果的。

2020-09-04
标签