其他网络犯罪
利用互联网从事地下六合彩如何定性

裁判要旨 
利用互联网进行地下“六合彩”的行为,构成非法经营罪。
关键词 
地下六合彩 非法经营
基本案情 
当阳市人民检察院指控:被告人李德茂、汪开香夫妻通过他人认识了在广东利用互联网进行地下六合彩赌博的姚广庆后,于2010年3月份申请担任了该赌博网站在当阳的代理,二人发展了被告人郭德稳、陈玲等20余名下线会员。至2012年2月间,被告人李德茂在家中用互联网宽带账号、代理账号登录地下六合彩赌博网站,将下线会员所报金额上报给姚广庆,被告人汪开香负责记账并与姚广庆及被告人郭德稳、陈玲等用银行卡进行投注资金转账、联系。其中李德茂、汪开香从中抽头渔利4.5万余元,获得姚广庆提供的工资2万余元,投注中奖5万余元,共计12万余元;被告人郭德稳从2011年8月至2012年2月接受下线“码民”投注后通过向赌博网站投注获利2.9万余元;被告人陈玲从2011年9月至2012年2月间接受下线“码民”投注上报给杜江获利2200余元,报往李德茂、汪开香中奖获利8000余元,个人投注中奖2.5万余元,共计3.5万余元。据此公诉机关指控被告人李德茂、汪开香以营利为目的,为赌博网站担任地下六合彩赌博活动的代理,发展下线会员接受投注获利,开设赌场聚众赌博,情节严重;被告人郭德稳、陈玲积极成为下线会员后接受下线“码民”投注,开设赌场聚众赌博获利。四被告人的行为均已构成开设赌场罪。李德茂系主犯,另三被告人系从犯。公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被告人供述等相关证据,提请依法追究被告人李德茂、汪开香、郭德稳、陈玲开设赌场罪的刑事责任。
被告李德茂对指控的事实及适用法律无异议,辩称其仅是为上线提供服务后获利,且获利金额只是估算,请求从轻处罚。其辩护人闫红兵辩称:(1)指控汪开香、李德茂夫妇发展下线会员达20余人、获利4.5万余元只有李德茂的供述,认定该事实的依据不足。(2)公诉机关指控被告人构成开设赌场罪是基于被告人担任了赌博网站的代理、接受投注,但该网站是否赌博网站、李德茂与上线是否代理关系没有上线证据印证,单独看待被告人的行为宜定非法经营罪,相对于上线姚广庆而言,被告人应为从犯,且认定被告人抽头渔利的证据不充分,可在三年以下量刑。(3)被告人到案后能坦白犯罪事实,积极退赃,亦可从轻处罚。
被告汪开香对指控的事实及适用法律无异议,辩称其只是起了转接投注资金的作用,并不是赌博网站的代理;实际只发展了极少数下线会员,其他会员只是挂名,并不管理;自身患有疾病,请求从轻处罚。
被告郭德稳、陈玲对指控的事实及适用法律无异议,请求从轻处罚。
当阳市人民法院经审理查明:被告人李德茂、汪开香夫妻二人通过他人介绍认识在广东利用互联网进行地下“六合彩”博彩活动的上线姚某(另案处理),成为姚某某的下线会员。2010年3月以来,被告人李德茂和汪开香通过姚某某提供的网址和账号,在当阳接受他人投注并上报给姚某,二人先后发展了20余名下线会员。被告人李德茂、汪开香共接受下线投注574090元,报往上线抽头渔利,获利累计4.4万余元,同时获工资酬劳累计2万余元,通过地下六合彩投注中奖55940元。被告人郭德稳在2011年8月至2012年2月间,接受下线“码民”投注267320元,从中抽头渔利累计2.9万余元。被告人陈玲在2011年9月至2012年2月间,接受下线“码民”投注达15万元,累计抽头渔利1万余元,同时通过地下六合彩投注中奖2.5万余元。被告人陈玲案发后主动到公安机关投案,如实供述了其犯罪事实,并退赃1万元。
上述事实,有公安机关的抓获经过、经侦大队的情况说明、当阳市人民法院(2009)当刑初字第106号、(2005)当刑初字第37号刑事判决书、辨认笔录、搜查笔录及扣押物品、文件清单、银行卡交易一览表、银行卡交易明细、银行对账单、取款凭条、转账凭条、现场勘查材料、现场照片、当阳市公安局公共信息网络安全监察大队对汪开香等人涉案网站远程勘验工作记录和固定电子证据清单(含截图)及证人证言、被告人供述、庭审笔录等在卷佐证,足以认定。
裁判结果 
湖北省当阳市人民法院于2012年8月9日作出当阳市人民法院(2012)鄂当阳刑初字第00173号刑事判决:一、被告人李德茂犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金五万元。二、被告人汪开香犯非法经营罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年,并处罚金三万元。三、被告人郭德稳犯非法经营罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金三万元。四、被告人陈玲犯非法经营罪,判处拘役五个月,缓刑一年,并处罚金二万元。五、对各被告人的违法所得予以追缴,对作案工具予以没收,上缴国库。宣判后,湖北省当阳市人民检察院提起抗诉。宜昌市中级人民法院于2012年11月23日作出(2012)鄂宜昌中刑终字第00210号刑事裁定书,裁定驳回抗诉,维持原判。
法院认为 
法院生效裁判认为:
1.被告人李德茂、汪开香、郭德稳、陈玲违反国家规定,未经国家批准销售地下“六合彩”,属于非法销售彩票行为,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人的行为构成开设赌场罪,因地下“六合彩”是未经国家允许在国内以香港“六合彩”开奖结果,设置赔率、接受投注的地下违法经营活动,其侵害的客体是国家发行彩票的专营秩序,因此,上述被告人的行为符合违反国家规定,从事地下“六合彩”非法经营罪的犯罪构成,应以非法经营定罪处罚。四被告人通过计算机网络接受和报送“六合彩”投注,是一种非法销售彩票的具体销售方式,并不影响其非法经营的本质属性。故公诉机关以被告人担任赌博网站的代理、接受投注构成开设赌场罪的指控,本院不予采纳,指控罪名应予变更。
2.四被告人基于营利的目的,以“六合彩”开奖结果通过网络接受他人投注,并予以登记、交结投注款、结算,进行非法经营犯罪活动,构成共同犯罪。其中被告人李德茂提议,并积极组织实施犯罪活动,起主要作用,系主犯;被告人汪开香、郭德稳、陈玲帮助被告人李德茂实施相关的犯罪活动,起辅助、次要作用,系从犯,依法均可从轻处罚。
3.被告人陈玲在案发后主动向公安机关投案,如实供述犯罪事实,当庭认罪,属自首,依法可对其从轻处罚。被告人李德茂、汪开香、郭德稳到案后能如实供述犯罪事实,属坦白,依法可从轻处罚。被告人郭德稳、陈玲有犯罪前科,应酌定从重处罚。
案例评析 
本案案发后,因现行法律及司法解释尚未有十分清楚的规定,对李德茂等四人如何定罪以及法律如何适用成为了司法机关的一大困扰。李德茂等人违反国家规定,未经批准从事地下“六合彩”的行为,牵涉到开设赌场罪以及非法经营罪的认定,在此罪与彼罪的认定上具有一定的典型性。本案争议焦点涉及到利用互联网进行“地下六合彩”的定性问题。
国内的地下“六合彩”源于香港六合彩。内地“六合彩”与香港“六合彩”相比,表现形式呈现出多样化的趋势:(1)代销香港六合彩。(2)利用香港“六合彩”自行发行销售彩票。(3)利用香港“六合彩”自行坐庄投注。司法实践中,第三种表现形式更常见,其法律性质也更加复杂。
有观点认为,地下“六合彩”构成开设赌场罪,地下“六合彩”以电话、传真等形式投注,不具有彩票的书面形式;此外,地下“六合彩”与香港“六合彩”没有实质联系,只是庄家利用了香港“六合彩”开出的号码私设赔率,接受投注的群众性外围赌博,香港“六合彩”只是庄家与赌博罪之间提供的一个判断输赢的衡量标准。
我们认为,传统的“六合彩”是一种印有号码、图形或者文字的书面凭证,地下“六合彩”虽然没有传统彩票的那种书面形式,但社会已经发展到网络信息化时代,各种无纸化交易形式已经普及,彩票的无纸化必然是一种正常的发展趋势。只有理解彩票既包括凭证式的也包括无纸化的,才能与信息化的时代接轨,才能更好地维护国家彩票管理秩序。不仅如此,地下的“六合彩”有发行销售环节,并具有特定的经营性质,地下“六合彩”在运作过程中,有坐庄、报码、认购等多个环节,庄家面向的是不特定的群众。庄家与下家是以特定号码为纽带建立起来的买卖关系;内地“六合彩”的泛滥对我国彩票许可制度造成了直接冲击,其侵犯的客体是市场经济秩序。
结合本案的事实来看,李德茂等人利用香港“六合彩”的开奖号码,设定赔率、接受投注并发展下线,表面上看是一种开设赌场招揽赌博的行为,实际上侵犯了国家对于彩票的专营秩序,扰乱了市场经济秩序,应以非法经营罪定罪处罚。
严格来说,对变种的地下“六合彩”适用“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,确有扩大适用之嫌。因此,建议立法机关及司法机关尽快出台相关法律、司法解释加以明确,这不仅仅为人民法院对此类犯罪定罪量刑提供了准确依据,更是我国刑法罪刑法定原则的具体要求。

2020-09-03
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