裁判要旨 
在互联网上利用“P2P”技术实施的非法在线视听、阅读网站等侵犯著作权案件属新类型知识产权犯罪案件，认定此类案件中被告人是否实施了《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”行为，关键在于判定其行为是否属于“通过信息网络传播”。
关键词 
复制发行 信息网络传播
基本案情 
公诉机关：北京市海淀区人民检察院
被告人：张杰
北京市海淀区人民法院经审理查明：被告人张杰于2013年3月起，创建网站“2345热播”（网址为www.2345rb.com）、“星级S电影网”（网址为www.xjsdy.com），并使用软件从其他网站上采集影视作品，未经著作权人许可，在上述二网站上传播他人影视作品，在网页刊登广告并收取广告费用。经查，上述两个网站侵犯乐视网信息技术（北京）股份有限公司（住所北京市海淀区学院南路68号19号楼六层6184号房间）、合一信息技术（北京）有限公司（住所北京市海淀区海淀大街8号中钢国际广场A座5层D区）及北京搜狐互联网信息服务有限公司（住所北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦10层01-02房间）享有独家信息网络传播权的影视作品共计600余部。2013年7月31日，被告人张杰被公安机关抓获。
北京市海淀区人民检察院以被告人张杰犯侵犯著作权罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。
裁判结果 
北京市海淀区人民法院于2014年1月23日作出（2014）海刑初字第83号刑事判决：被告人张杰犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币2万元。
一审宣判后，公诉机关和被告人均未抗诉或上诉，一审判决已经发生法律效力。
法院认为 
法院生效裁判认为：被告人张杰以营利为目的，未经著作权人许可，发行他人影视作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人张杰犯有侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人张杰到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，对其依法从轻处罚。
案例评析 
随着对互联网视听节目网站及以手机、平板电脑等终端为载体的网络文化产品监管力度的加大，执法机关依法取缔非法视听节目网站，规范互联网传播作品的版权市场秩序等行动进一步加强，涉互联网侵犯著作权犯罪案件的数量有逐渐增多的趋势。由于属于新类型案件，在司法实践中此类案件的认定有一定难度。笔者认为，要准确界定涉互联网的侵犯著作权罪，应注意三个要点：一是了解非法视听节目网站基本工作原理；二是了解信息网络传播行为在民事审判中的演变；三是从犯罪客体、立法本意、行为本质等角度准确把握刑事审判中的信息网络传播行为，从而准确认识定罪基础。
一、被告人张杰创建的非法视听节目网站基本工作原理
被告人张杰通过软件采集到影视资源，在其网站上放置链接，供用户点播收看。点播作品时，用户必须下载特定的软件，否则就无法观看影片。这种特定的播放软件，使用的是一种对等计算技术（PeertoPeer，简称P2P），通过直接交换来共享计算机资源和服务。P2P技术打破了传统数据传输的模式，它无需直接提供传输内容的服务器，而使用户直接连接到其他用户的计算机，完成数据或服务的交换任务，用户的行为主要是下载他人作品在其计算机中及将他人作品置于共享状态供其他用户下载。在P2P网络环境中，成千上万台彼此连接的计算机都处于对等的地位，整个网络一般不依赖专用的集中服务器，网络中的每一台计算机既充当了网络服务的请求者，又对其他计算机的请求作出响应，提供资源和服务。当用户在自己的计算机上安装好这种播放器后，该播放器会在其计算机后台自动启动一个负责P2P数据传输的后台服务程序，此文件会随着计算机一起启动，当计算机启动并且链接互联网以后，此文件便会自动共享计算机中的视频文件。也就是说，被告人张杰的服务器上并没有该影视作品，而每一个观看过该影视作品的用户都在非主动意识下中成为作品的提供者。
二、信息网络传播行为在民事审判中的演变
根据《信息网络传播权保护条例》第二十六条的规定，信息网络传播行为是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像的行为。因此，提供链接的行为是在网络上为作品传播提供中介服务，在用户与信息提供者之间搭建桥梁，其本身不是信息网络传播行为，而是信息在网络上传播的帮助行为。在我国司法实践中，主流观点曾认定信息网络传播行为仅限于在信息网络环境下提供作品，而“提供”则是将作品上传至或者以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，除此之外的提供服务行为均不属于信息网络传播行为，如《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》的规定即采纳此观点。但后来随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的“服务器标准”技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展，因此，对信息网络传播行为的认识也过渡到以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为。2012年的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定就反映了这种思路的转变。
三、本案中被告人张杰的定罪基础
根据《刑法》第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节，构成侵犯著作权罪。对于如何认定通过互联网实施的侵犯著作权罪，目前司法实践中可参照执行的依据主要有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），这些司法依据与民事审判既有交叉重合，又有区别。
尽管著作权民事审判中的“服务器标准”已随着科学技术的发展在一定程度上发展进化，但是根据上述民事审判中对信息网络传播行为的界定，是否将作品置于信息网络中仍是判断是否存在侵权行为时首先要考察的内容。因此，被告人张杰的行为能否定义为司法解释中的信息网络传播行为，仍需进一步论证。
笔者认为，根据罪刑法定原则，判断一个行为是否构成犯罪，其唯一标准应当是其是否符合我国刑法所规定的犯罪构成。从犯罪客体上看，侵犯著作权罪所侵犯的客体具有多重性，即不仅侵犯了著作权人的著作权和与著作权相关的权益，而且侵犯了国家的著作权管理制度。与一般的著作权侵权所具有的私权救济性质而言，刑法设立侵犯著作权罪所要保护的法益首先是国家的著作权管理制度，因而具有国家秩序与公共利益性质。我国刑事诉讼法将侵犯著作权罪排除在刑事和解的范围之外，也充分说明侵犯著作权罪已不具有私权处分的空间。
从客观方面看，侵犯著作权罪在客观方面表现为违反我国著作权法规，侵犯著作权和与著作权有关权益的行为，实践中最为常见的就是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。我们认为，针对涉互联网的“复制发行”行为，《解释》第十一条规定，通过信息网络向他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。《意见》第十二条进一步确认了“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。《解释》明确了通过信息网络传播应“视为”复制发行，而在民事法律领域中，《著作权法》第十一条规定的著作权所包括的人身权和财产权表明，“复制”“发行”“信息网络传播”是并列的概念，与刑事司法解释完全不同；此外，在民事法律领域中，“信息网络传播”是在对“信息网络传播权”的界定中推导出的，而在上述刑事司法解释中，并不存在“信息网络传播权”的概念，而是将“信息网络传播”落在“等活动”的范畴，明显与民事法律的规定不同。因此，《解释》和《意见》中的“信息网络传播”不能机械地照搬民事审判中的概念，民事领域的法律不能当然适用于刑事犯罪的处理。这一点在开展“三合一”审判的法律适用中尤应引起重视。
同时，从前述的P2P技术原理可以看出，被告人张杰的网站上所设置的作品的链接使得每一个用户通过该网站成为作品的提供者，每一个用户的计算机都成为服务器，这种链接已经远超著作权民事侵权概念中的链接，实际被告人张杰的涉案网站已经把他人作为工具利用，通过强制手段支配直接实施者（用户）下载安装特定软件并与其他用户共享，进而完成构成要件实现，类似于间接正犯的地位。被告人张杰运营的网站侵犯著作权人享有独家信息网络传播权的影视作品共计600余部，根据《解释二》，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于《刑法》第二百一十七条规定的“有其他严重情节”。据此，被告人张杰的行为已经构成情节严重。
从主观方面看，本罪的主观方面表现为故意，并且具有营利的目的。这里需要注意的是，我们通常在著作权民事法律领域中所探讨的侵权责任，是以侵权者实施经营活动为前提，被告人张杰并非实施经营活动，而是从建站初始就在营利的主观目的支配下实施侵犯著作权的违法犯罪活动，对所使用的全部作品均无著作权，也没有去获得著作权的意识，不具有合法因素，因此，不能从经营模式角度考量。这是侵犯著作权罪与普通著作权民事侵权的重要区别与逻辑思考的起点。
从犯罪主体看，侵犯著作权罪的主体为一般主体，既包括达到刑事责任年龄，并具有刑事责任能力的自然人，被告人张杰符合这一要件。
综上，通过建立视听网站，以P2P技术为背景实施犯罪，是侵犯著作权罪在信息化时代的新的表现形式。本案被告人张杰的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，对其以侵犯著作权罪定罪处罚符合法律规定。