其他网络犯罪
网络上销售彩票的行为性质认定

裁判要旨 
违反国家规定,伙同他人非法销售彩票,扰乱市场秩序,情节严重,构成了非法经营罪。
关键词 
互联网  彩票  销售彩票  非法经营  开设赌场
基本案情 
公诉机关永州市冷水滩区人民检察院诉称:被告人谭龙旺、姚亮、雷建军、谭俊、范明升、李红卫、谭喜兵犯非法经营罪
法院经审理查明:2014年,被告人谭龙旺、姚亮商定私自注册一家网站,从事彩票销售,按6:4的比例出资。后由被告人姚亮具体经办,成立了“恒旺彩”网站,私自在网上销售“11选5”、广东时时彩、重庆时时彩等彩票,并聘请了被告人雷建军等人任该网站主管,负责该网站桂阳站的彩票销售工作,双方利润按7.5:2.5的比例分成。2014年底,被告人谭俊、范明升以加盟的形式在湖南省道县成立该网站销售点,双方利润按7:3的比例分成,并聘请谭聪(另案处理)为该销售网点的主管,负责该销售网点业务员的招聘、管理等工作;被告人谭俊、李红卫、谭喜兵以加盟的形式在湖南省郴州市内成立了该网站的销售点,双方利润按7:3的比例分成。截止案发,“恒旺彩”网站的非法经营额总计4 528 282.3元,其中被告人雷建军的非法经营额总计人民币881 426元,被告人谭俊的非法经营额总计379 463元,被告人范明升的非法经营额总计62 078元,被告人李红卫的非法经营额总计173 914元,谭喜兵的非法经营额总计64 700元。
2015年7月29日,被告人谭龙旺、姚亮、雷建军、谭俊、范明升、李红卫、谭喜兵被公安机关抓获归案,并将用于经营的硬盘1个,笔记本电脑1台,台式组装电脑20台予以扣押。案发后,被告人谭龙旺成功说服在逃人员谭鹏(取保候审)到公安机关投案自首,被告人姚亮成功说服在逃人员周沪(取保候审)到公安机关自动投案。
被告人在公安机关上缴因非法经营所得赃款的情况分别为:谭龙旺上缴497 800元(恒旺彩共同非法所得),谭龙旺上缴1 033 200元,姚亮上缴710 000元,雷建军上缴100 000元,谭俊上缴70 000元,谭喜兵上缴40 000元,李红卫上缴55 000元,范明升上缴20 000元。
被告人姚亮的辩护人提出1、本案应为单位犯罪;2、公诉机关认定被告人姚亮非法所得400多万元没有证据证实,只有被告人的供述;3、被告人姚亮系初犯。
裁判结果 
湖南省永州市冷水滩区人民法院于2018年5月4日作出(2017)湘1103刑初372号判决:一、被告人谭龙旺犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币三十万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已缴纳五万元,余款二十五万元限判决书生效之日起一个月内缴纳);
二、被告人姚亮犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币三十万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已缴纳五万元,余款二十五万元限判决书生效之日起一个月内缴纳);
三、被告人雷建军犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币二十万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已缴纳四万元,余款十六万元限判决书生效之日起一个月内缴纳);
四、被告人谭俊犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币五万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已缴纳一万元,余款四万限判决书生效之日起一个月内缴纳);
五、被告人范明升犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币五万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已缴纳一万元,余款四万限判决书生效之日起一个月内缴纳);
六、被告人李红卫犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币五万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已缴纳一万元,余款四万限判决书生效之日起一个月内缴纳);
七、被告人谭喜兵犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币五万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已缴纳一万元,余款四万限判决书生效之日起一个月内缴纳);
八、上述被告人的违法所得均予以没收,上缴国库。
案例评析 
近年来,有关部门多次联合清理整顿擅自利用互联网销售彩票行为,彩票市场环境明显改善。但借助网站平台或客户端擅自委托或自行开展网络销售彩票等活动仍时有发生,严重影响了我国彩票事业健康发展。财政部2010年制定的《互联网销售彩票暂行管理办法》规定,互联网销售彩票需要由财政部批准。2012年,中国体彩运营管理公司旗下网站获准进行网络销售彩票。2016年,网络销售彩票被叫停,主要原因在于存在诸多管理“盲区”,存在数据安全风险,也出现了未成年人购彩监管难、授权不合法,甚至收钱不出票等问题。2018年2月,网络销售彩票第五次被叫停,至今已有近8个月。随着互联网技术发展越来越成熟,违法犯罪向“互联网+”快速蔓延,一些不法分子利用网络科技在互联网上设立网站,在网站上私自销售彩票,在司法实务中,对于该种行为如何认定一直存有争议。
一、理由再剖析
以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的行为构成开设赌场罪。未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成非法经营罪。结合本案的实际,开设赌场罪中设立的网站是赌博网站,供人投注赌博,非法经营罪中设立的网站是销售彩票的网站,供人投注购买彩票。就本案例而言,认定私设网站销售彩票的行为构成非法经营罪,主要是基于以下两个原因:
第一,开设发行、销售未经批准的彩票的网站不等于赌博网站。谭某等人设立的“恒彩旺”,虽然接受大家投注,但是上面发行的彩票是可以从正规彩票中找到模型的,赔付号码也是以正规开奖号码为主,依靠提高赔付率来吸引彩民购买彩票,其销售彩票的金额减去其赔付的金额为获利金额。而传统在网络上组织大家赌博的行为,通过收取组织费用、“抽水”等获利,两者之间存在本质的差别,因此,我们认为本案中谭某等人设立的“恒彩旺”网站与赌博网站存在差异。
第二,打击此种行为主要目的是为了维护彩票专营的秩序。从行为侵犯的客体来看,开设赌场罪侵犯的客体是社会管理秩序,国家打击开设赌场的行为主要是因为赌博鼓励大家投机取巧、不劳而获,造成家庭矛盾,容易导致其他犯罪,影响社会治安。非法经营罪侵犯的客体是社会经济管理秩序,打击未经批准擅自经营专营专卖的物品的行为,主要是为了维护市场经济秩序,发挥市场对经济的调控作用。本案中,谭某等人发行的彩票是未经国家批准的,但彩票的形式是和正规彩票是一样的,也是通过国家彩票开出的号码进行赔付,但是赔付率与正规彩票不一致。彩票本身具有公益性质,未经批准销售的彩票丧失了公益性,且赔付率相对而言较正规彩票要高,干扰了正规彩票市场。从其行为的侵犯的法益来看,彩民购买彩票的行为与一般赌博不同,虽然对社会管理秩序有一定影响,一些彩民可能因为赔付率高而迷恋购买彩票,引起家庭矛盾,但更主要是其销售彩票的行为严重扰乱了国家对彩票专营的秩序,给正规彩票市场带来冲击。因此我们认为谭某等人的行为侵犯的客体主要是市场经济秩序。
二、问题再延伸
(一)博彩不等于赌博
通俗解释,赌博是拿有价值的东西作为注码来赌输赢的行为。在我国这个词是负面的词语,赌博违法,以此为业甚至构成犯罪。博彩是指在赌博或比赛中得彩头,在我国博彩是指在投注社会福利彩票、各种体育彩票、地方发展彩票等的经济活动,这是一种合法的行为。博彩本身是中性的,甚至可以说是正面的,因为在我国发行的彩票带有众筹、公益性质。中了运气好,不中当给社会贡献福利。从而得知,两者虽然字面意思是一样的,但是在我国赌博和博彩却得到了截然不同的两种评价。
(二)发行、销售未经国家批准的彩票不等于开设赌场
当然我们也不能偷换概念,刚才说到博彩提及的彩票是经过国家批准发行的,而非法经营罪中提及的彩票是未经国家批准擅自发行、销售的彩票。据悉,在现实中有两种未经国家批准的彩票目前最为猖獗,一种如本案中的可谓“山寨彩票”,它们打着正规彩票的名号,用着正规彩票的号码,山寨和正规的区别在于有没有经过国家批准;另一种是地下六合彩,“庄家”及其合伙人以不公开的地下联络方式进行押注或购“码”,以香港六合彩每期开出的特码作为中奖对象,由境内外不法分子操纵,通过大庄家到小庄家的“金字塔”式网络在内地吸引买家。
为什么将“山寨彩票”和地下六合彩分开来说呢?我们认为在互联网上发行、销售未经国家批准的“山寨彩票”构成非法经营罪,但在互联网上开展地下六合彩交易应构成开设赌场罪。原因有三:一是地下六合彩是一种赌博的工具,在互联网上开设发行、销售地下六合彩的网站应认定为赌博网站。 地下六合彩投注几十元至几万元不等,地下六合彩和福利彩票、体育彩票相比,中奖机率要大些,周期短,吸引了很多彩民。地下“六合彩”实际是由幕后庄家操纵,庄家“出码”前通过等各种码报和热线咨询等方式,给彩民提供“有价值的参考”,让彩民深信只要读懂码报就会中奖,其实庄家开奖前会根据最低赔率来选择开奖号码,结果中了的从此对庄家的消息深信不疑,没中的就自认倒霉,而且会更加痴迷地投入,形成恶性循环。二是 地下六合彩对彩民身心危害、社会风气、社会治安的危害大于对市场经济秩序的危害。许多彩民为参透六合彩“特码玄机图”中的玄机,痴迷到废寝忘食的地步,导致过度疲劳引发各种疾病,使有的人精神萎靡不振甚至失常,使广大群众形成侥幸心理,败坏社会风气。甚至在买码过程中,有些庄家侵吞赌资,却无力赔偿巨额彩金,致使一些彩民采取极端行为,引发社会治安问题。不可否认,地下六合彩干扰了国家彩票事业,使得销售额下降,但主要是危害彩民自身和社会治安、风气。三从另一侧面考虑,我们将购买“山寨彩票”认定为赌博行为显然不妥,但认定购买地下六合彩的行为是赌博行为无可厚非,因为地下六合彩的投机性更强,对彩民身心伤害巨大,对社会治安造成不良影响,应严厉打击。
三、法律需明确
(一)非法经营罪的量刑标准不明确
刑法第二百二十五条规定,违反国家规定,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定,非法经营外汇、非法出版物的立案追诉标准,其中兜底规定个人或单位从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的。目前,仅有出版业、盐业、烟草等行业有情节特别严重的规定,但对于非法经营彩票情节特别严重的情形没有具体规定,这导致司法实践中量刑不统一,通过各地同类案例进行比较发现,有的案件获利千万获缓刑,有的获利百万判五年以上刑期。
(二)网络赌博犯罪情节严重量刑跨度大,需规范量刑,同时应注意与非法经营“山寨彩票”量刑的协调
开设赌场罪,处3年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处罚金,情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称两《意见》),分别对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重情形作出规定。根据两《意见》,情节严重的情形,主要有: 违法所得累计达到3万元以上的; 赌资数额累计达到30万元以上的; 参赌人数累计达到120人以上的; 招揽未成年人参与赌博的等等。开设赌场罪的量刑档次有两档,但实践中存在适用情节严重少和适用情节严重量刑高的少,主要是因为两《意见》只规定了网络赌博和利用赌博机赌博的情形,对普通赌博未做明确规定,架空了普通赌博行为的情节严重的量刑档次。又因量刑的幅度有7年,仅规定了入情节严重门槛,进入门槛后的阶层未做明确划分,使得法官在量刑时亦感到无所适从。回到刚才提到的销售地下六合彩构成开设赌场罪,在量刑时应予以从重处罚, 其犯罪情节和危害程度明显高于““山寨彩票”,在互联网上销售地下六合彩构成开设赌场罪的量刑应重于未经批准在互联网上发行、销售“山寨彩票”构成非法经营罪的量刑。

2020-09-03
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